Tejón y Areces Abogados le informa de las nuevas medidas en materia laboral de la actual crisis.
- MEDIDAS “ORDINARIAS”: TELETRABAJO, VACACIONES, PERMISO NO RETRIBUIDO
En primer lugar, deben exponerse aquellas medidas de ajuste temporal de plantilla que, por su mayor habitualidad y menor impacto en los empleados, pueden resultar más sencillas de aplicar y gestionar en las actuales circunstancias excepcionales.
(A) Teletrabajo:
Con carácter general, los acuerdos para el teletrabajo deben alcanzarse individualmente con cada trabajador y, en todo caso, deben ser voluntario, reversible e igualitario.
No obstante, en este caso, dadas las circunstancias excepcionales derivadas de la emergencia sanitaria surgida como consecuencia de la evolución del COVID-19, debe valorarse la posibilidad de establecer medidas colectivas de teletrabajo “unilateralmente” por parte de las empresas. En este sentido, la anterior conclusión viene sustentada por las siguientes guías y recomendaciones dictadas por las autoridades estatales y autonómicas:
(i) Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo Coronavirus, dictada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social:
(ii) ORDEN 338/2020, de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19):
(iii) Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el “RDL 8/20202).
Con base en lo anterior, entendemos que, en este contexto extraordinario, de extrema urgencia y necesidad para la salud pública, y dada la implantación del estado de alarma, podría imponerse el teletrabajo como medida “unilateral” por parte de la empresa, sin necesidad de alcanzar acuerdos individuales con cada trabajador.
(B) Permiso no retribuido:
Como premisa principal, la empresa no puede obligar al trabajador a solicitar o a disfrutar de un permiso no retribuido, sino que éste deberá acordarse con el trabajador, ya sea por solicitud expresa o, en su caso, atendiendo a los propios actos del trabajador.
De acuerdo con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (el “RD Estado de Alarma”), se excepciona de la limitación a la libertad de circulación de las personas el “desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial (artículo7.1.C))”.
En línea con lo anterior, en principio, a pesar del estado de alarma, no existe un impedimento legal para que los trabajadores acudan al centro de trabajo para “efectuar su prestación laboral”.
Por tanto, salvo que se produzca el cierre del centro de trabajo o se haya impuesto el teletrabajo y, sin perjuicio de la adopción de las medidas de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores están obligados a acudir al centro de trabajo. Si no lo hacen, no es una causa de sanción laboral en las circunstancias actuales pero sí habilita la posibilidad de considerar que se trata de un permiso no retribuido, descontando el salario correspondiente a esos días sin prestación laboral.
De cara a la gestión de estas ausencias no justificadas al centro de trabajo, y salvo la adopción de otras medidas incompatibles con ello, consideramos razonable que se comunique con carácter general la apertura del centro de trabajo y obligación de acudir al mismo, advirtiendo que la no asistencia será considerada un permiso no retribuido, con el consecuente descuento del salario.
(C) Vacaciones:
En este punto, es relevante destacar el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual,
“El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones”.
La empresa podría proponer el disfrute del periodo vacacional (quizás, con determinadas ventajas o ampliación de los días de vacaciones para incentivar la medida) durante la situación de la emergencia sanitaria, pero necesitaría a nuestro entender el consentimiento del trabajador, aceptando las fechas propuestas de disfrute.
Es posible adoptar otras medidas, algunas recogidas en el RDL 8/2020, como son las de adaptación de jomada, reducción de jornada (ahora diferenciada en ordinaria y especial) cuya activación la puede llevar a cabo directamente el empleado y otras, como la distribución irregular de la jornada, que va depender de la regulación establecida en los convenios colectivos de aplicación o en la existencia de un acuerdo de empresa que posibilite un porcentaje superior al establecido en la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Medidas que, en cualquier caso, habría que analizar en cada uno de los supuestos que se puedan plantear.
- SUSPENSIÓN DE CONTRATOS (ERTE) POR CAUSA DE FUERZA MAYOR
La suspensión de contratos (ERTE) por causa de fuerza mayor viene regulada en los artículos 47.3 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, y desarrollada en los artículos 31 a 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jomada (el “RD 1483/2012”), normativa que se ha visto modificada en algunos aspectos por el RDL 8/2020.
Como es lógico, la existencia de causa de fuerza mayor para llevar a cabo este tipo de medida debe ser clara y evidente, interpretándose de forma restrictiva.
En lo que respecta al procedimiento, el artículo 32 del RD 1483/2012 establece que debe iniciarse mediante solicitud a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a los trabajadores.
Con base en la solicitud efectuada, la autoridad laboral deberá resolver, en el plazo de cinco días, la solicitud efectuada. La resolución debe limitarse a “constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la (…) aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral (artículo 33 del RD 1483/2012).
Durante el ERTE por fuerza mayor, los trabajadores solicitarían, y se les concedería, la prestación por desempleo, exonerando a la empresa de su obligación de abonar los salarios, sin que dicha prestación compute a efectos de consumir los períodos máximos de percepción legalmente establecidos.
III. SUSPENSIÓN DE CONTRATOS (ERTE) POR CAUSAS OBJETIVAS
El mecanismo permitido por la legislación vigente para realizar un ajuste temporal de plantilla sería el ERTE por causas objetivas, previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y desarrollado en los artículos 16 y siguientes del RD 1483/2012.
Las causas objetivas que justifican esta suspensión de contratos son, al igual que en el despido colectivo, las causas económicas, productos, organizativas y técnicas. Además, la suspensión afectar a parte o a toda la plantilla, aplicándose a días completos, continuados o alternos. Por la misma vía puede optarse por una reducción temporal de la jornada de entre un 10% y un 70% sobre la base de la jomada diaria, semanal, mensual o anual.
En este caso, el procedimiento se iniciaría mediante comunicación de apertura del periodo de consultas dirigida a los representantes de los trabajadores. No obstante, con carácter previo a realizar dicha comunicación, es necesario que se constituya la comisión representativa que negociará en representación de los trabajadores.
A estos efectos, si no existiera representación legal de los trabajadores, el artículo 23.1.a) del RDL 82020, establece que:
“En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta /’presentación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.”
Por tanto, deberá remitirse la comunicación a los sindicatos que se indican o, en su caso, a todos los trabajadores que deben constituir una Comisión Representativa en el plazo de cinco días, para negociar en representación de los trabajadores durante el periodo de consultas.
Una vez constituida la Comisión Representativa, se comunica la apertura del periodo de consultas, que tendrá una duración de 7 días y exigencias parecidas al periodo de consultas establecido para el despido colectivo. Con la comunicación de apertura del periodo de consultas, la cual debe contener la información prevista en el artículo 17 del RD 1483/20121, debe acompañarse igualmente la documentación prevista en el artículo 18 del RD 1483/20122.
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