La reciente sentencia del TJUE de 16 de Julio del año 2020 ha venido a establecer que es posible llevar a cabo un control de abusividad de la comisión de apertura, toda vez que, si bien es un elemento que se integra dentro del precio de la operación hipotecaria, no es un elemento esencial del mismo (como, por ejemplo, la TAE). Dicha manifestación realizada por el TJUE es muy importante, ya que desautoriza, una vez más, a nuestro tribunal Supremo, quien había mantenido la tesis contraria.
El efecto de considerar que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato permite a los jueces controlar por tanto la abusividad de la misma y decretar, si así lo estiman conveniente, su nulidad.
De contrario, y de acuerdo al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 del Consejo de la Unión Europea, aquellos elementos que definen el objeto principal del contrato, o la adecuación entre precio y retribución, no podrán ser evaluados y controlados sobre su abusividad, si bien sólo pueden serle desde el prisma de la transparencia.
Dicha Sentencia del TJUE viene a disponer, igualmente, que la comisión de apertura debe responder a unos trabajos/servicios efectivamente prestados cuando indica que:
“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al Órgano jurisdiccional remitente”.
Medie igualmente manifestar que nuestra actual normativa de protección de consumidores (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), en su art. 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio. Pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, dichos costes deberán repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados.
Si dicha proporcionalidad no se da, crearía un indicio negativo en el equilibrio de prestaciones entre las partes al que se refiere el art. 80 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y que, en la mayoría de los casos, las entidades bancarias no pueden demostrar.
Por tanto, si la entidad bancaria no acredita tales servicios o gastos presuntamente prestado, y la precitada comisión se ha impuesto de tal suerte de “peaje” económico con el único de fin del enriquecimiento del banco, la cláusula por la cual nos imponen una comisión de apertura en nuestro crédito hipotecario puede ser declarada nula por los tribunales, con el efecto de que todas aquellas cantidades abonadas nos sean devueltas con los oportunos intereses desde su abono.
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